隐蔽的串通投标纠纷，法官如何分配双方举证责任？

串通招投标是实践中常见的一种纠纷，该类案件因投标者和招标者串通勾结的直接证据往往较少或者缺失，其举证责任之分配一直是审理此类案件的难点和重点。

本文作者通过实例说明：法官应重点通过审查串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件是否具备，以判定投标者和招标者是否串通勾结并承担相应的民事责任。

基本案情

案号 （2013）东民初字第14132号

原告：北京智程景颐科技有限公司（以下简称智程景颐公司）

被告：北京现代汽车有限公司（以下简称北京现代公司）

被告：北京国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）

被告：北京银景科技有限公司（以下简称银景科技公司）

2012年12月14日，被告北京现代公司与被告国际招标公司签订了代理招标委托协议书，约定北京现代公司委托国际招标公司代理'虚拟现实评审系统"项目招标工作。原告智程景颐公司、被告银景科技公司、北京世纪坐标科技有限公司、北京朗迪锋科技有限公司均对涉案项目进行了投标0 2013年2月6日，在被告国际招标公司处进行了涉案项目开标。评标结束后涉案项目进行了评标结果公示，公示结果为被告银景科技公司中标。

现原告智程景颐公司诉至法院，主张三被告在招投标过程中进行串通，要求法院宣告北京现代公司"虚拟现实评审系统"的采购招标项目中标无效，三被告连带赔偿原告经济损失及律师费。

原告智程景颐公司诉称：开际前，原告发现涉案招标项目的招标文件存在以不合理条件限制和排斥投标人之情形。招标文件中规定的技术规格唯一指向了Barco公司的产品，从而排斥了原告的投标。被告北京现代公司及被告国际招标公司无视原告在所有投标人中报价最低的事实，仅以原告未使用招标人指定的品牌进行投标为由，将原告的投标作为废标处理，系与其他投标人串通投标，被告银景科技公司中标应属无效。招标文件中规定的部分条件，原告确信无投标人能够满足此项要求。被告北京现代公司及被告国际招标公司最终确定未满足要求的被告银景科技公司作为中标人，明显系串通投标。原告请求法院依法判令：被告北京现代公司"虚拟现实评审系统"的采购招标项目中标无效；三被告连带赔偿原告经济损失及律师费。

被告北京现代公司辩称：原告投标文件提交的制造商授权函、资信证明书、制造商成功案例等都没有对招标文件的实质性条件和要求作出响应，理应被拒绝。

被告国际招标公司辩称：招标文件不存在不合理条件限制、排斥投标人之情形，所有投标人的投标文件均由评标委员会依法评审后出具结论。

被告银景科技公司辩称：银景科技公司投标文件符合招标文件要求，未与其他被告串通，原告指称三被告串通招投标无证据支持。

争议焦点：串通招投标标准为何

北京市东城区人民法院经审理认为，本案的争议焦点为涉案项目的招投标过程中是否存在违法行为，以及如存在违法行为，是否可以认定三被告构成串通招投标。

招标文件规定，投标人在投标中可以选用替代标准、品牌或型号，因此招标文件规定CLO及DynaColor技术不具有限制性和排斥性。根据原告在其投标文件中的表述，原告投标的科视投影机，其物理分辨率为4K，具备三片DLP，具备基于投影机内部全光谱亮度传感器技术的CLO技术，符合招标文件要求。因此DLP技术、CLO技术和4K分辨率并不能唯一指向Barco公司的产品，并未排斥原告的投标。原告智程景颐公司未中标系其自身原因导致，在案证据均不能直接或间接证明三被告串通招投标。

依照反不正当竞争法第十五条第二款、招标投标法第三十二条第二款、招标投标法实施条例第四十一条之规定，北京东城区法院判决驳回原告北京智程景颐科技有限公司的全部诉讼请求。

宣判后，原告及三被告均未提起上诉，一审判决生效。

法官说法：

反不正当竞争法第十五条第二款和招标投标法第三十二条第二款之规定，为法院审理串通投标不正当竞争案件的法律依据，但相关法律、法规及司法解释均未规定串通招投标中民事责任的构成要件、证明责任分配原则及证明标准，且该类型案件数量极少且可供参考的在先判例极为有限。如何认定投标者和招标者在招标、投标、评标的过程中进行了串通和勾结是审理该类案件的重点和难点问题，本案的裁判初步确定了该类案件的审理思路和裁判规则。

一、串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件

不正当竞争行为具有民事侵权的性质，是对正当竞争行为的违反和侵害。在竞争过程中，采用虚假、欺诈、恶意串通、损人利己的手段进行竞争，会损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序。不正当竞争行为的民事责任，系指经营者在市场竞争关系中违法实施不正当竞争行为而应承担的民事法律后果。串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件，是指认定在招投标过程中招标者与被诉投标者构成串通勾结并承担不正当竞争行为民事责任所必须具备的条件。具备该构成要件，则构成串通招投标不正当竞争行为民事责任；欠缺任何一个构成要件，都可能导致串通招投标不正当竞争行为民事责任的不构成。根据反不正当竞争法及侵权责任法的一般原理，串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件包括：

1．招标者和被诉投标者的行为违法。即招标者和被诉投标者违反法律法规的规定，实施以不合理的条件限制或者排斥潜在投标者，或者对其他投标者实行歧视待遇的违法行为。涉及的法律法规条文包括：反不正当竞争法第二条、第十五条，招标投标法第五条、第十八条、第二十条、第二十二条、第三十二条，招标投标法实施条例第二十三条、第二十八条、第三十二条、第四十一条。上述法律法规条文规定了在招投标过程中招标者和投标者应遵循的一般原则（如公开、公平、公正和诚实信用）以及具体行为准则。

如法官在案件审理过程中发现招标者和被诉投标者的行为违反了上述法律法规，如招标人授意投标人撤换、修改投标文件等，则两者存在串通勾结的可能性，法官应继续审查其他构成要件是否具备；如法官在对案件进行全面审查后发现招标者和被诉投标者在招投标过程中所实施的行为均属合法行为，则无须继续审查其他构成要件是否具备，可直接认定原告的指控不成立。投标者的违法行为一般为作为；招标者的违法行为既可能是作为，也可能是不作为，如向投标者泄露标底、评标委员会成员等信息为作为的违法行为，如在资格审查过程中不按照法律法规的规定严格审查投标者的资格条件为不作为的违法行为。

2．有损害后果。即原告的合法利益，因可归责于招标者和被诉投标者的原因事实发生，以致利益减少，包括直接损失与间接损失。直接损失指原告为投标所直接支出的费用，包括前期评估调研、编制标书等费用支出；间接损失主要指预期利益的丧失，如丧失中标机会进而丧失与招标人订立合同的机会。即使招标者与被控投标者实施了违反法律法规的行为，如果原告的损害后果