光伏众筹 如何有效规避非法集资？

2014年2月19日，联合光伏宣布，欲在深圳前海通过众筹模式建设一个1MW分布式光伏电站，该项目所需的1000万元资金将通过众筹来募集。联合光伏自己认购100万元人民币，光伏绿色生态组织PGO组织领导认购6份，每份10万元人民币，余下840万元额度将面向公众募集。公众认购从2014年3月1日开始到2014年3月31日结束，每股10万元，并且每人只能购买1股。感兴趣的投资者需要在众筹网站上提出申请，在通过认证后才能了解项目具体内容，并由律师对其进行风险提示。为使项目顺利展开，联合光伏找来多方一起合作，国家开发银行作为众筹资金的监管方来确保这批资金会投入到电站中；众筹网负责资金筹集、认购人资格审核、协议文件签署，协助并负责向用户推广这种模式；国电光伏将全程负责电站的施工建设。 光伏设备产能过剩降低了光伏电站的建设成本，分布式光伏电站又同时受到国家政策上的各种支持，因此，分布式光伏电站众筹项目的预期收益率高于银行或国债的回报率，同时比较稳定，适合通过互联网金融的途径进行融资。目前，联合光伏已经在前海湾保税港区四、五、六号仓库屋顶建成3个光伏电站，发电量可满足园区近4成的用电。2014年，联合光伏计划在园区内再建5个光伏电站。 联合光伏的创新使得互联网金融渗透到新能源领域，对于分布式光伏电站建造者来说，通过众筹的方式可以降低融资成本，绕过银行冗长的审批程序。此外，对于投资者来说，还可以带来高于银行利息的回报率。但是，对于众筹等互联网金融，我国目前法律法规尚没有明确的法律规定，很容易就与非法集资联系在一起。 非法集资的界定 为了将光伏众筹与非法集资区别开来，必须首先明确究竟何为非法集资。非法集资罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。我国《刑法》第一百七十六条对非法吸收公众存款罪做了规定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“《解释》”）第一条对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”做了详细的解释。必须同时具备下列四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。由此可见，只要是向社会公开吸收资金，无论用于何处，即使是正常的投资和生产经营，都可能构成非法吸收公众存款罪。非法集资的认定不在于用途，而在于集资的手段。此时就需要考虑《解释》中规定的非法集资的“四个特性”：非法性、公开性、利诱性以及社会性。简言之，我国《刑法》实质上禁止公开募集资金的行为，除非获得金融监管部门的批准。 并非所有的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为都要追究刑事责任，根据《解释》第三条的规定，要达到追究刑事责任的程度，需要在非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、人数及造成经济损失方面具备下列条件之一：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。 对于针对特定对象吸收资金的行为，根据《解释》第一条的规定，只要未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，根据《意见》第三条关于“社会公众”的认定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。 众筹模式的特点 众筹，翻译自国外的crow funding，指的是大众筹资，最初的模式是通过团购或预购的方式向网友筹集项目资金，后衍生出多种形式，如股权众筹等。众筹从2011年开始在国内出现，随着互联网金融的大热，众筹模式逐渐进入公众视线。 众筹并非是一个法律概念，很难笼统地定义其构成非法集资或不构成非法集资，需要具体案例具体分析。除了对照非法集资的“四个特性”进行比对外，最终还是要看法院的认定。从文意解释来看，众筹即大众筹资，具有向公众募集资金的特点，虽然依托互联网平台，但不能改变其公开募集的特点。因此，从实质大于形式的角度来看，众筹存在构成非法集资的风险。 （1）债权众筹 P2P模式的债权众筹对于小微企业直融渠道的发展和建立具有重要意义，作为新兴互联网金融的一种形式，国家在政策和法律上都还处于摸索和试验阶段。债权众筹最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。对于尚未达到非法集资的刑事立案标准的，则其可能构成非法金融行政违法行为，属于人民银行监管处罚的范围。此外，银监会将会根据行业的实际发展状况出台一系列的监管政策，以规范这个行业良性发展。 债权众筹的模式主要有三种：第一种为当前最为普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；第二种P2P平台未对借款人身份的真实性进行核查，可能导致不合格借款人进行非法集资；第三种为P2P平台发布虚假借款信息，采用借新款还旧款的旁氏骗局，进行资金诈骗。对于债权众筹，应充分把自己定位为中介平台，要回归平台类中介的本质，提供点对点的服务，不直接经手资金，不提供担保，不建立资金池，不进行非法集资。此外，还应严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布，损害投资人利益。 （2）股权众筹 股权众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，联合光伏深圳前海分布式光伏电站项目亦是采取此种模式的变体。股权众筹最可能存在的刑事法律风险除非法集资类犯罪之外，还可能构成非法证券类犯罪。对于达不到刑事立案标准的股权众筹行为，由证券监督管理机构进行监管。在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下，证监会已经开始调研股权类众筹存在相关问题。 在具体操作层面上，股权众筹平台应做好融资人和投资人两方面的尽职调查，对融资人应严格审查，对于其发布的产品信息、推介项目信息进行审查，必要时实地查看，做好法律、财务、资产三个方面的尽职调查。对投资人资格亦应进行严格审查，并告知其投资风险，只有经过注册且通过审核的投资人才有资格看到融资方的项目。 众筹如何有效规避法律风险 光伏众筹如何确保自身不触及法律的红线呢？以联合光伏众筹建造前海分布式光伏电站为例，由于其涉及股权众筹，应当严格遵守《公司法》、《合伙企业法》和《证券法》的规定。 （1）人数与规模 设立有限责任公司、有限合伙企业，其股东或出资人不得超过50人；设立股份有限公司，其发起人不得超过200人。 （2）公开发行 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。《证券法》对于“公开发行”的定义为，具备下列条件之一：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 （3）向社会公开宣传 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：对于认定为构成《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的必备条件之一为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，此处向社会公开宣传的途径并未明确列明互联网。而随着时代的发展，技术的进步，互联网已成为公众获取信息的重要途径之一，互联网金融也随之而来。对此，《意见》中特别规定：《解释》中的“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。已将通过互联网向社会公众传播吸收资金的信息纳入其中，直指互联网众筹。 法律的不断修订使募集资金的渠道有所增加，为众筹带来希望也带来限制。国家鼓励金融创新，但创新务必要在法律的框架内进行。 （来源：律商网 作者：阳光时代律师事务所 沈玉洁）