矿业海外投资风险及应对策略

[摘要] 近几年，中国矿产资源海外投资呈现高速增长态势，是海外投资的主要领域。但矿业海外投资周期长、资金需要巨大、不确定性强，风险更难以掌控。从宏观层面看，矿业海外投资风险主要为东道国政治风险、东道国政策法律风险、国际法风险以及国内审批备案风险，此外，还可能面临地质技术和财务方面风险等。建议企业在进行矿业海外投资时，遵循资源、地缘与政治相重叠原则、政府和企业“分行与协作”原则、专业审慎的尽职调查与恰当巧妙的交易模式相结合原则、本土化原则、加强社会责任原则、加强保险原则、注重软件建设原则和技术先行原则，同时，在进入国际矿业市场时秉承正确的理念，持积极而审慎的态度操作，以此来规避矿业海外投资的重大潜在风险。关键词：矿业、能源；海外投资；风险、防范正文内容:中国经济正处于工业化中后期，城镇化加速推进，加上十三亿人口，由此产生了对矿物原材料的巨大需求。据不完全统计，常见大宗矿产品的中国需求中依赖进口所占份额大约铜70%、铁矿石60%、石油天然气60%、钾70%、铀90%。中国政府审时度势，于2000年前后明确提出“二种资源、二个市场”的经济建设政策，支持中国企业“走出去”，广泛参与国际经济交流与合作，开拓国际市场，开发世界资源。目前，中国企业“走出去”勘查开发世界各地矿产资源如火如荼。另据普华永道报告，中国在2012年上半年的海外并购交易中，资源和能源领域的交易居于首要位置，占总数量的44%，而2011年上半年，这一比例为36%。在上半年披露的9宗交易金额大于10亿美元的海外并购交易中，其中7宗为资源和能源领域交易。由此不难看出，顺应经济发展的形势和需求，中国矿产资源海外投资继续呈现高速增长态势，是海外投资的主要领域。企业应该明确的是，相对周期较短的贸易、加工制造、工程等方面的国际投资，矿业海外投资周期长、资金需求巨大、不确定因素多等特点，决定其风险可能更难掌控。笔者将从法律的视角，对矿业企业“走出去”的风险以及应对策略做一简要分析，与读者进行交流。一、“无限风光在险峰”从宏观层面来讲，矿业海外投资的风险主要集中在以下4个方面，即东道国政治风险、东道国政策法律风险、国际法风险以及国内审批备案风险。此外，矿业海外投资还可能面临地质技术和财务方面风险等。笔者将从上述四大方面中选择若干要点，以案说法，具体阐述我国企业在海外矿业投资可能面临的风险。政治风险：政治风险或称国家风险的突发性、强制性和难以获得补偿往往使海外投资者措手不及，在我国海外投资保险制度尚不健全的情况下，企业根本无力面对。如2008年，中国平安集团投资比利时富通集团，而富通集团却被当地政府以隐性方式收归国有并迅速转手卖给巴黎银行，为平安集团带来上百亿元人民币浮亏近95%的伤痛；2009年6月，中铝确认，力拓集团董事会已撤销对当年２月宣布的195亿美元交易的推荐，中铝只可获得1.95亿美元的“分手费”。巨额的经济损失只是政治风险给海外投资带来的损失的一部分。2010年吉尔吉斯斯坦的动乱、非洲发生的中国工人人质事件以及菲律宾马尼拉香港游客被劫持则更是提醒投资者，政治风险甚至可能给“走出去”的工作人员的人身安全造成威胁。法律风险：东道国的法律政策规范并制约着项目的每一步进展。在这个问题上，两家国内公司的惨痛教训应当为国内投资者敲响警钟。一是紫金矿业收购Platmin Congo（BVI）涉嫌违反刚果的公司法的规定，被刚果政府宣布收购无效；二是首钢收购澳洲吉布森山铁矿公司股份涉嫌关联交易，违反澳大利亚的公司法和收购法，该交易被澳大利亚收购委员会(Takeover Panel)否决。两个项目的失利均是由于投资者在投资前没有做足投资所涉东道国法律环境的尽职调查工作，使得项目的合法性存在严重瑕疵，过早夭折。相对于法律政策给予的优惠承诺，东道国法律政策的连续性、稳定性对一个矿业海外投资项目显得更为重要。 2010年蒙古国实施《河流水源地、林地禁止采矿法》，拟两年内收回了1860个矿产特别许可证，导致包括中国在内的许多矿业投资可能全部泡汤。澳洲联邦政府对不可再生资源新增40%税收的政策，让许多之前进入澳洲的矿业投资者以亿美元为单位计算的项目不得不重新测算其盈亏，且可以肯定的是大部分项目将从可能盈利变为亏损。而在执法方面，英国的 “风能进、雨能进、国王不能进”的经典宪政寓言强调，在西方发达国家，私有财产应受到至高无上的保护。与其形成鲜明对比的是，在东南亚、非洲等一些腐败盛行的欠发达国家，投资者经常抱怨“在缅甸做项目，没有钱就走不动道”，甚至“地方协调费”也成为项目预算中不可分割的一部分。具有讽刺意味的是，中国矿业海外投资目标地大多集中在这些欠发达地区，因此，此类风险不得不引起企业重视。劳工风险：部分海外投资目标地国家强大的工会组织以及倾向明显的劳工保护政策，使中国矿业海外投资项目的推进步履维艰。以中国首钢总公司管辖的秘鲁铁矿股份有限公司为例，仅2005年6月到2006年7月这一年间，该公司就遭遇了３次工人大罢工，使公司蒙受了数百万美元的经济损失。而且，每次罢工差不多都以涨工资满足劳工要求而结束。那么，将国内充足且相对廉价的劳动力输入投资目标地呢？无奈，由于绝大部分目标地国家保护当地就业的政策，使得劳工输出障碍重重。如中信集团西澳洲磁铁矿项目中，由于中国投资者难以承受当地矿工相当于教授水平的工资标准，试图将国内劳动者输出到西澳洲。但经过屡次游说后，才拿到数百个签证名额。而澳大利亚政府要求，所有上岗工人必须通过全英文的资格认证，这难倒了几乎所有的待输出劳工。环境保护风险：环境保护的门槛日益提高和由此带来的高成本，使部分矿业海外投资项目不堪重负。同样是中信集团西澳洲磁铁矿项目，一座二孔桥，国内造价约500万元人民币，但在澳大利亚，为保护生态，全程采用钢管桩，最终造价5000多万澳元。成本差异高达数十倍。而且，据了解，在西澳洲投资矿业项目，完成环境保护审批要等两年左右的时间。如此高昂的时间和经济成本，潜在地增加了项目的风险与不确定性。市场准入风险：基于对本国经济安全、资源保护考虑，不论发达国家还是经济落后地区，对于外国投资原则上持欢迎态度外，多有行业、领域准入限制或禁止，甚至于合资企业股份持有份额等的限制。菲律宾法律明确规定，除非得到特别许可，外商投资企业中本地人需持有60%以上股份。哈萨克斯坦共和国新修订的《矿产资源法》分别引入了国家“优先（购买）权”和“集权”的概念，其中“集权”规定如下：“如果一个国家一个公司或几个公司在地下资源利用合同中所拥有的股份比例或在地下资源利用公司中所拥有的注册资本比例对哈萨克斯坦的经济利益可能构成或已经构成威胁，则被认为是‘集权’”。“集权”的概念可以解读为：当与哈萨克斯坦签订地下资源利用合同的某个财团中的一个股东的股份比例大到可以独立做出经营决定的程度，即被认为是“集权”。 “集权”结合“优先（购买）权”国家权利的设定，任何在哈的资源利益享有者在买卖和转让交易中均失去了主动性。地下资源利用者如果违反上述国家“优先权”和“集权”的规定，国家有权单方面撕毁合同。国有控股风险：出于对本国资源安全的考量，以及对国家资本收购的排斥，外国政府及民众舆论对中国以国有企业为主的绝对控股式的矿业收购潮难免怀着戒备心。中铝注资力拓以及五矿收购诺兰达失败，其中或多或少掺杂着东道国对国企收购排斥的因素。对此，笔者认为，第一要避免高调宣传。对降低商业秘密风险，保证交易在不受过多外界干扰的情况下顺利进行亦有重要意义。第二，控股的灵活操作。2009年6月，有色华东地质勘查局以2294万澳元认购了澳大利亚Arafura资源公司25%的股权，成为这家上市公司的最大股东，同样达到了取得股东大会重大决策权的效果。资本运作风险：鉴于上市公司的国际性，跨多个司法辖区的资本运作项目的风险主要来自于，项目在不同的司法辖区受到不同的法律管辖。以2005年度中国企业最大的一宗并购案，即中石油收购哈萨克斯坦石油公司案为例，被收购方哈萨克斯坦PK石油公司，是在加拿大注册的国际石油公司，而其油气田、炼厂等资产全部在哈萨克斯坦境内，在加拿大、美国、英国、德国和哈萨克斯坦证券交易所上市，期间，俄罗斯卢克石油公司以拥有“优先收购权”为名，向加拿大地方法院提出阻止中石油收购PK石油公司交易的请求。在这一案例中，涉及至少5个司法辖区和3个国家的主体，其中的复杂程度及风险可见一斑。此外，海外投资项目也面临着国内法的风险。合法的矿业海外投资项目必须经过商务部、国土资源部、外汇管理局、发展改革委员会等部门的审批备案自不必赘言，基础信息以及信息共享机制的匮乏，政府缺乏宏观规划，立法缺位等也大大制约着中国矿业海外投资的发展。这里需要特别强调的是保险制度的缺位。实力再雄厚的公司也无力对抗投资所在国的征用等政治风险，因此，国际上通行的做法是，建立健全国家海外投资保险制度，即由企业向其本国指定的保险公司购买海外投资政治险，发生保险事故后，先由本国保险公司赔偿企业损失并获得企业转让而来的追索权，然后，该国政府代替企业向发生政治险事故国索赔。目前，中国在与多国按照国际惯例签订投资保护双边协议时，都有该类内容的约定。遗憾的是，我国国内的立法未跟上，还没有建立此方面完备的法律政策体系。当前，中国出口信用保险公司作为一家政策性保险公司，暂时代行此方面的职能。然而，限于没有矿业海外投资方面的政策定位和保障，亦没有一部海外投资法作为法律依据，其在矿业海外投资领域承办的保险金额和数量都很有限。任何投资都难免发生争议，矿业海外投资亦然。与国内投资争议解决大多选择法院不同，跨国投资争议解决首先要看投资所涉及到的国家或地区间就此是否签订了相关条约，或共同参加了国际条约，有则遵照执行。另外，海外投资争议解决方式国际惯例是仲裁，实践中大多选择瑞典斯得哥尔摩、英国伦敦、新加坡、香港等国际仲裁机构。但是，值得我们注意的是，仲裁裁决或法院判决之执行往往有赖于跨国投资所涉国家司法机关的配合，现实中常常发生相关司法机关为本国企业或公民利益而不予执行的情况，如2008年5月，厦门海事法院对申请人马绍尔群岛第一投资公司与被申请人福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司之间的申请承认与执行伦敦海事仲裁裁决案作出裁定，以本案中的缺员仲裁庭违法仲裁程序为由，裁定不予承认和执行外国仲裁裁决。客观分析，厦门海事法院的裁定虽然不无道理，但是这不符合《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的规定。当然，企业作为“走出去”的主体，也必须考虑到自身的“内功”是否深厚，“眼力”是否精准。比如财务方面，他们就面临着四个方面的风险：其一，融资风险。从企业性质来讲，与国企相比，民营企业更难从银行获得贷款。从项目阶段性的差异来讲，开采阶段比勘查阶段更容易获得融资。私募股权基金机构大多不愿介入勘查阶段，而国家对地勘单位的资金扶持也不够，使得矿业项目的勘探阶段融资渠道狭窄，大多限于富人投资或者自筹资金等渠道，其效率也相当低。而获得资金的速度，是项目成功的关键性因素之一。其二，基础设施投入风险。由于许多拟投资海外矿业项目位于经济欠发达地区，基础设施落后，矿业开发必需的水、电、交通等条件都不具备，拟投资者必须自行投资解决，财务压力沉重。其三，被收购企业的债务风险。有色华东地质勘查局收购某巴西矿企、华菱收购FMG、五矿收购OZ公司、中色收购澳大利亚Terramin公司等，中国企业无一例外都是在被收购企业陷入债务危机的情况下介入的。因此，要特别关注这些企业债务的真实情况，做好尽职调查，将债务风险降到最低。其四，矿产品的价格风险。有业内人士表示，在发达国家，政策不稳定不是中国企业需要过多考虑的问题，而应更多地关注价格浮动给整个投资项目带来的赢利风险。当然，人民币升值所带来的财务风险也要有所考虑。二、“兵来将挡 水来土掩”一般情况下，企业在投资海外矿业的决策、运作的过程中，适宜遵循如下六项基本原则：1． 资源、地缘与政治相重叠原则。投资者需要找准这3个维度的结合点，选择资源丰富、地理位置距中国相对较近、与中国外交政治关系良好的国家中最适合企业的项目。从地缘政治角度考虑，东北亚、中亚、南亚和东南亚地区在中国的全球战略中具有至关重要的战略地位。从资源方面看，上述4个地区矿产资源极为丰富，尤其是东北亚、中亚和东南亚地区，其矿产与中国具有很强的互补性。因此，应积极推动区域经济一体化进程。除周边国家外，非洲地区多年来一直与中国保持着良好的政治关系。中国可以开发利用非洲大陆上丰富的矿产资源，并借此实现中非“双赢”。南美洲是另一个可以保障中国资源稳定供应的现实地区。近年来，我国进一步强化了与南美洲部分国家和地区的经贸合作关系，对开发利用巴西、智利等南美矿业大国的矿产资源具有重要意义。2． 政府和企业“分行与协作”的原则。该原则指的就是“政企分开”。发达国家的实践表明，全球矿产资源的优化配置实际上是通过跨国公司来实现的。由于资金、机制等问题，中国目前还没有实力超群的大型固体金属矿业公司，因此，在控制和分配全球矿产资源上声音微弱。政府服务做到何种程度，企业才能或才敢介入国际市场，以及企业如何协调好国家利益和自身利益的关系是二者协作的关键。3． 专业审慎的尽职调查与恰当巧妙的商业交易模式相结合原则。专业审慎的尽职调查应当涵盖东道国政治立法体制、民族感情、矿业和外商投资法律政策、执法惯例、环保税收政策、出口管制、社区劳工、本国其他机构的案例、第三国的经验、投资或并购对象的资质、权利瑕疵、项目前景等方面。对上述基础性信息的收集与掌握，是做出正确决策、判断的基础，保证企业长期稳定运营的必要前提。综合中国近年矿业海外投资成功失败的案例，目前矿业海外投资比较典型的模式为：首先在境内组建合资合作投资主体，然后境外资本运作收购矿业公司或直接购买矿权。前者可分为三种模式：金融机构与矿业公司、民营企业与国有企业或者地勘单位与投资公司合资合作。后者之资本运作收购矿业公司主要是针对加、澳等发达国家的大型矿业公司或上市公司，矿权购买主要针对非洲、中国周边、南美等不发达国家或地区。4． 本土化原则。外国投资者的项目要在东道国顺利地推进，离不开当地政府的同意、支持、甚至是同情。劳动用工、合作伙伴本土化、收购中留住关键的本地业务能力、本地团队及客户等，这一系列举措既能带动当地的经济发展，又有利实现项目效益最大化。5． 加强社会责任原则。这一原则提示，要想成功地推进项目，还需站在投资对象的角度上想问题。投资目标地的政府与民众更关心的是“除了支票簿，你们还能为我们带来什么福利？”融入社区、注重环保、依法纳税、参与慈善公益事业、加强基础设施建设，既是项目投入的一部分，又是对当地社会的贡献。那些基础性的工作是推动项目顺利进行的坚实后盾。6． 注重软件建设原则。国际投资并购需要企业长期积累经验，并借助专业中介机构的协助，培养专业团队。正如五矿总裁周中枢所讲，“中央企业‘走出去’，不缺资金，缺的是团队、经验和渠道”在软件建设中，除了企业内部团队的培养之外，企业信息共享、行业论坛交流亦是为“走出去”打开局面，提升整体软件实力的有效手段。三、“态度决定一切”笔者认为，为避免和防范风险，在进入国际矿业市场时应该秉承正确的理念，持积极而审慎的态度操作。据笔者多次与“走出去”开展矿业投资的中国投资者打交道的经验，大部分投资者仍按国内同类项目的经验来理解矿业海外投资。实际上，二者差别甚远，具体可以参见下表。表格左侧是中国投资者的惯常思维或国内矿业市场的操作惯例，右侧是国际矿业市场的操作惯例。既然是“走出去”，我们就要学会“入乡随俗”，遵循国际惯例。理念的到位只是正确投资策略的第一步。矿业海外投资者还要正确认识国内外矿山开发的操作差别，具体见下图。横线上方是现行国内矿山开发操作标准，横线下方是国际矿山开发的惯例，二者差别明显。如前所述，我们当然只能选择遵循国际惯例。在选择具体投资目标国家或地区时，应该以六项指标来判断：1、目标矿种的找矿潜力2、地质资料的可得性3、矿业外商法律制度是否有利于外国矿业投资4、法律体系是否稳定5、行政程序是否清晰、高效6、成功的矿产勘查开发赢利的实例多少六项指标大部分优者则可考虑为投资目标地，只有一二项甚至没有指标优者应该坚决排除。根据这六项指标，可将世界主要矿产地按风险高低分为如下四类：1、低风险国家：加拿大、澳大利亚、美国、欧洲、新西兰；大部分拉丁美洲国家如智利、秘鲁、巴西、墨西哥、委内瑞拉等2、中低风险国家：东盟国家如印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国；部分拉丁美洲国家如哥伦比亚、尼加拉瓜、危地马拉、洪都拉斯；印度、土耳其3、中高风险国家：经济转型国家如俄罗斯、乌克兰、中亚五国、蒙古、越南、老挝、古巴、罗马尼亚、保加利亚、波兰、中国4、高风险国家：部分中西部非洲国家如赞比亚、刚果（金）、尼日尔；部分亚洲国家如朝鲜、缅甸、伊朗、巴基斯坦上述分类是定性，各类间也有交叉。值得特别说明的是，中国属于矿业投资中高风险国家，主要是因为中国地质资料的可得性差、法律制度不利于外国矿业投资、法律体系稳定性较差、行政程序缺乏清晰度、效率低下等原因。