独立担保欺诈例外的适用及司法审查—兼评江苏太湖锅炉公司与卡拉卡托公司、中行无锡分行保函欺诈纠纷案

独立担保是涉外商事海事交易中经常采用的保证形式，其运作机制实际上是完全吸收和借鉴了信用证的机制，通过担保人出具书面付款承诺以确立独立的担保合同关系的方式，将信用证法律关系中开证行的第一性付款义务转化为担保人承担的无条件的、不可撤销的担保义务。相对于信用证，独立担保的出具人不限于银行，其适用范围也更为广泛，付款条件往往“履行义务方面的违约事件、或偶发事件，或索还垫付款项，或欠款到期”相关[1]。在实务中最为常见的是国际工程承包合同中承包方收取预付款后为担保其履行合同义务而向发包方出具的还款保函、履约保函等。作为一般原则，由于受益人因违约等事件发生而提出索款时，担保人仅有权依据独立保函的约定对受益人的索款文件及所附单据进行形式审查，如债务人对基础交易中是否构成违约、受益人是否有权索赔或索赔的金额有争议，只能在担保人付款后，再与受益人在基础合同项下解决纠纷，这就是所谓“先付款、后争议”(“pay first, argue later”)。但是在实务中，债务人为了避免事后向受益人追偿的风险和不确定性，往往会选择以“欺诈例外”为由阻止担保人履行保函项下的付款义务，从而形成保函欺诈纠纷。该类纠纷属于侵权纠纷，债务人需要举证证明其在基础合同项下根本不存在违约以及受益人索款构成欺诈，其诉讼请求才能成立，而该举证实际与基础合同密切相关，因此法院对欺诈的认定以及对于基础合同关系的审查范围就成为此类案件的关键问题。

虽然最高院在2013年底曾经公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）对此有所规定，但是由于该征求意见稿尚未正式颁布，因此司法审判中尚不能以此作为依据。近日，最高院发布了人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的8个典型案例，其中《江苏太湖锅炉股份有限公司与卡拉卡托工程有限公司、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷案对欺诈纠纷案》[2]（以下简称“本案”）对保函欺诈案件中的司法审查方式和审查范围做出了清晰地诠释，本文将结合该案对中国司法实践中独立担保欺诈例外原则的适用和审查进行评述。

一、案情简介

江苏太湖锅炉股份有限公司（以下简称“太湖公司”）于2010年3月与印尼卡拉卡托工程有限公司（以下简称“卡拉卡托公司”）签署一份建设工程承包合同（以下简称“基础合同”），约定太湖公司作为承包商，为卡拉卡托公司承建一处发电机组工程。根据基础合同的约定，卡拉卡托公司分期预付工程款项，太湖锅炉公司向中国银行股份有限公司无锡分行（以下简称“无锡中行”）申请开立以卡拉卡托公司为受益人的预付款保函，保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（国际商会第458号）（以下简称“《保函458规则》”）。基础合同还约定，如修改合同必须采用合同修正案形式，会议纪要、传真等不能产生合同变更的效力。如果太湖公司违约，卡拉卡托公司可以索付见索即付保函。

太湖公司履行基础合同过程中发生违约，经协商于2011年6月15日与卡拉卡托公司的工作人员签署了一份会议纪要（以下简称《615会议纪要》），意图变更基础合同条款，约定太湖公司限期将剩余产品装运并赔偿卡拉卡托公司的损失并将预付款保函延期，解决违约问题，但太湖公司未能严格执行《615会议纪要》。后卡拉卡托公司以太湖公司违约要求无锡中行兑付保函。太湖公司向无锡市中级人民法院（以下简称“无锡中院”）提起诉讼，称双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，请求止付保函。

在两审审判中，卡拉卡托公司保函索款行为是否构成欺诈始终是双方争议焦点。经审理，两审法院均认定太湖公司的诉讼请求不能成立。两审法院认定，本案为侵权纠纷，应适用侵权行地法律为即中国法律；虽然涉案预付款保函独立于基础交易，但法院在审理保函欺诈纠纷中，可以对基础交易进行必要的有限审查，否则无法对是否欺诈作出判断；由于法院认定《615会议纪要》并未发生变更基础合同的法律效力，太湖公司在基础合同项下违约事实成立且双方并未就该违约行为的处理达成一致，因此卡拉卡托公司索赔预付款保函全部金额不构成欺诈。

二、适用欺诈例外规则的法律依据

目前关于独立担保的国际性法律文件主要有《见索即付保函统一规则》、《联合国独立担保和备用信用证公约》以及《国际备用信用证惯例》。这些国际惯例和国际公约均明确规定独立担保具有独立性、单据性的特点，担保人是否应当付款主要取决于受益人能够提供符合担保文件要求的书面文件和单据，但是独立担保的付款单据往往较信用证单据更为简单，比如在见索即付的独立担保中，受益人仅凭付款请求或者违约声明就可要求付款，或者按照约定辅以第三人出具的单据或者仲裁裁决、法院判决，担保人仅对索款文件进行表面审查无疑为受益人进行欺诈性索款提供了可乘之机。因此，各国法律在最大限度承认保函独立性的同时，也对受益人的欺诈性索款进行法律规制，允许担保人拒绝付款，即确立独立担保制度中的“欺诈例外规则”。

我国目前对独立担保的立法尚处于空白，法院适用欺诈例外规则实际上是在现有的民法体系下对欺诈行为进行法律规制。我国民法对于欺诈行为存在法律行为制度和侵权责任制度的双重规制：前者立足于欺诈对于法律行为效力的影响，在《民法通则》第58条规定“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”，并在《合同法》第52条、第54条对合同效力做出进一步规定；后者则主要是在消费者权益保护法、证券法等特别法中明确商事活动中的欺诈行为应承担侵权责任，《侵权责任法》第6条所规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”则可以作为欺诈构成侵权的一般法依据。因此，笔者认为，法院审理独立担保欺诈纠纷时，适用“欺诈例外规则”的直接法律依据应为《民法通则》第58条以及《侵权责任法》第6条。《民通意见》第68条的内容为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”该条款仅仅是法院认定受益人的行为是否构成“欺诈”这一具体问题的法律依据，并不能作为欺诈排除独立担保效力的法律依据。

三、欺诈性索款的认定标准

《联合国独立担保和备用信用证公约》是现行法律制度中唯一对独立担保“欺诈例外规则”做出明确规定国际性法律文件，第19条规定了“可以不付款的例外情况”包括：（a）任何单据非真实或系伪造者；（b）依付款请求及支持性单据，付款无正当理由；（c）依保函之类型与目的，付款请求无可信之依据。其中（c）项情形包括：独立保证向受益人保证之意外事件或风险并未发生；主债务人/申请人之基础义务已被法院或仲裁机构宣布无效，但保证表明此类意外事件属于保证风险者，不在此限；基础义务确无疑问地已满足受益人之要求得以履行；受益人故意不当地阻止基础义务的履行；依反担保提出的付款请求，反担保的受益人亦即与反担保相关之保证的保证人，恶意付款者。最高院参照《公约》的上述规定在《征求意见稿》第18条和第19条列举了构成欺诈的情形。

确切地说，上述“例外”情形并非严格意义上的“欺诈性索款”，实际上分为两类：一类是受益人主观上明知不符合索款条件，仍然通过伪造单据或者虚假陈述等方式提出索款请求，即狭义的“欺诈性索款”；另一类是受益人的索款请求明显缺乏事实依据和法律依据，即构成“滥用付款请求权”。前者强调受益人为了达到获得不当利益的目的而故意提供虚假情况，存在明显的主观故意；而后者则不强调受益人的主观状态，仅从客观上认定受益人提出的索款请求是否明显缺乏依据，采取客观标准对受益人的行为进行认定。而《民通意见》第68条关于欺诈行为的认定标准，则强调行为人存在主观故意。因此，独立担保欺诈例外规则中对于“欺诈性索款”的认定已经突破了传统民法对于欺诈的主观认定标准，而是采取客观标准对受益人的主观恶意进行推定。之所以做出这种突破性规定，主要是考虑到受益人是基础交易的当事人，对其是否享有保函项下的索赔请求权是十分清楚的，如果有客观证据表明受益人索赔请求完全没有事实基础和可信依据，可以据此推定受益人故意提出虚假索赔以诱使担保人错误付款，滥用索赔权同时也构成欺诈[3]。独立担保的付款原理在于各方同意受益人提交的符合保函规定的单据就是推定基础交易债务人违约事实的有效证明，因此对于受益人欺诈行为的认定采取较为严格的客观标准，从根本上体现了对于独立担保运作机制和国际惯例的尊重。

对于“欺诈性索款”采用客观标准予以认定，在程序法上强化了欺诈案件中双方当事人举证责任的分配和完成的重要性。在本案中，法院认为太湖公司承担较重的举证责任，必须达到足以“明确无误”地证明受益人根据基础合同根本不存在主张付款的任何权利的程度，才能适用欺诈例外规则。如果债务人只是主张且证明双方存在争议，则基于对独立担保确定的“先付款、后争议”的商业安排的充分尊重，法院只能认定由担保人履行付款义务，再由申请人要求受益人赔偿损失。因此，本案二审法院认定卡拉卡托公司索款行为不构成欺诈性索款的主要理由是，卡拉卡托公司已经向无锡中行提交了符合保函要求的全部单据，而太湖公司虽然举出相应证据用于证明其不存在违反基础合同中关于预付款的约定，但所举证据还不足以证明其已经完全按照基础合同关于预付款的约定履行。

四、认定欺诈例外的有限审查原则

当事人提起独立担保欺诈纠纷诉讼基于侵权责任法寻求司法救济，因此法院司法审查应以认定欺诈性索款行为为核心，对独立担保法律关系和基础合同关系进行有限审查。法院有限审查的权力来源于对欺诈引发的侵权纠纷的司法管辖权，而非基于独立担保和基础合同关系，因此法院对于独立担保法律关系和基础交易的审查，不受约定管辖条款或者仲裁条款的限制。相应地，法院对于独立担保法律关系和基础合同关系的审查也限于与欺诈相关的事实问题和法律问题，即“有限审查原则”。本案中，二审法院认为“有限审查的范围应当仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。”[4]两审法院围绕太湖公司提出的《615会议纪要》已经解决其违约的问题，审查会议纪要的法律效力和基础合同的内容，查明代表卡拉卡托公司在《615会议纪要》上签字的人员并未提供书面授权，太湖公司不符合相对善意无过错的情形，不构成表见代理，而且《615会议纪要》违反基础合同约定的合同修改要件，也未得到双方实际履行，因此认定《615会议纪要》对卡拉卡托公司没有法律约束力，也不产生修改基础合同的法律效果，最终认定卡拉卡托公司按照预付款保函的要求提出全额索赔的行为不构成欺诈。这看似是对基础合同的内容和效力进行认定，但实际上是为了确定双方在基础合同项下的权利义务，以便进一步确定双方提交的证据是否足以明确无误地证明太湖公司不存在违约行为，且受益人根据基础合同根本不存在主张付款的任何权利的程度，极好地诠释了法院为了认定欺诈而对基础合同进行必要的、有限的审查的原则。

五、对当事人主张适用欺诈例外的警示

，例合理实践中引发的侵权法律关系、独立保函关于预付款的约定履行，届时服务出在独立担保纠纷中，债务人援引“欺诈例外规则”应承担相对较重的举证责任。一旦无法证明自己已经全面履行了基础合同义务，则可能承受举证失败的风险。特别是当事人之间对于基础合同存在较大争议时，债务人更是难以完成举证责任。届时法院对于适用“欺诈例外”将采取严格和保守的态度，倾向于保护独立担保的独立性，严格把握欺诈性索款行为的认定标准，保障受益人依据独立担保迅速得到偿付的合法权利，维护国际金融秩序。

此外，由于法院对基础合同与保函相关内容以及履行情况将进行审查，因此，在设计独立担保条款时，双方当事人应明确约定基础合同中何种违约情形将导致受益人有权索款，并且将该付款条件作单据化处理，避免受益人依据笼统的付款请求提起索款请求时，因债务人无法完成举证责任而不能援引“欺诈例外规则”。而且，由于担保人仅应根据保函条款履行保证义务，没有权利审查基础合同及实际履行情况，担保人和被担保人为保护自身利益，就需要尽可能为保函设定与基础合同相配合的风险规避条款。例如在上述案例中，基础合同约定了按比例扣减预付款保函项下款项的条款，但在预付款保函中没有相应的规定，导致担保人无锡中行无法根据基础合同扣减赔付数额，须根据保函条款全额赔付。由此，导致被担保人的救济只得按照“先付款，后争议”原则，事后向受益人提出异议，难度之大可想而知。因此，在商谈保函条款时，担保人和被担保人为了规避独立担保固有的商业风险，可以要求设置与基础合同相对应的赔付比例扣减、责任免除、仲裁/诉讼止付等条款，削弱甚至消除保函的独立性，降低受益人利用不兼容的保函条款恶意索付的可能。

参考文献：

1.刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化》，载于《比较法研究》2014年第5期。

2.李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，载于《现代法学》2005年第5期。

3.刘贵祥，沈红雨，黄西武：《涉外商事海事审判若干疑难问题研究》，载于《法律适用》2013年第4期。

4.曹士兵：《中国担保制度诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京：中国法制出版社，2002年第一版。