保险合同免责条款的司法认定

内容摘要：我国保险法及其司法解释对免责条款的认定作出了规定，但现行法对于免责条款采用的列举加法律效果的认定方式可能不当扩充免责条款的范围，亦不利于区分免责条款与无效条款，客观上助长了保险人的逆向选择行为。相对应的是，在免责条款法律后果认定上也存在着诸多疑问。免责条款的认定，应当根据其约定方式、约定内容、免责条款与无效条款之间的关系、解除合同条款和免责条款的之间关系进行区分；保险人未履行法定义务时免责条款之法律后果，应结合免责条款的约定方式和保险人履行义务情形区分确定。文章最后，就结论作了10点条目化的归纳。

保险合同免责条款的司法认定

保险合同难以由双方协议约定全部条款，盖因保险合同当事人协商谈判交易成本过高，交易效率大受影响。由于保险承保险种的复杂性和多样化，即使采用协商订立合同方式，双方也无法约定险种的具体条款，因此保险合同多采用格式条款为合同的主要条款。

格式条款固然具有简化交易程序，降低交易成本之优势，然而格式条款的提供方，往往出于自身利益对合同相对人的权利进行限制，或是减轻自身义务，故对于格式条款的规制成为国内外立法重点关注的内容。《保险法》第17条规定了保险人对免责条款必须履行提示和明确说明义务，而免责条款如何认定一直以来成为困扰司法实践的一大难题，2013年起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释（二）》）第9条第1款对于免责条款的界定规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第17条第2款规定的‘免除保险人责任的条款’。”弥补了保险法的不足。

然而笔者认为，《保险法解释（二）》采用列举式加法律效果的认定方式，虽然简化了免责条款的认定标准，但未充分说明采用该认定方式的理由，此外司法解释对于免责条款与无效条款之间的区分，保险人对于格式化非免责条款未履行说明义务的法律后果等问题没有做出明确规定。当前司法实践中有关免责条款的认定及法律适用问题仍然存在较大争议，而各地法院在裁判过程中对免责条款的认定并不一致，客观上造成了裁判尺度不统一，影响了司法的公正性和权威性。

所以，本文试从合理界定保险合同免责条款的法律性质和分类入手，分析现行法律规定中存在的问题，评析免责条款相关学说，进而区分保险人未履行法定义务时，免责条款的法律后果应如何认定的各种情形。

一、保险合同免责条款的法律性质及分类

（一）保险合同免责条款的法律性质

《保险法》第17条第2款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

上述规定并未将免责条款区分为格式条款和非格式条款，是否意味着无论格式条款还是非格式条款，保险人都应当承担提示说明的法定义务？从该条第1款与第2款上下文来看，保险人仅对格式条款内容负有说明义务。而《保险法解释（二）》第9条对免责条款所涉合同形式进行了限定，将其限定于保险人提供的格式合同文本之中。显然，《保险法解释（二）》对于免责条款的界定更为具体，避免了司法实践中免责条款存在于何种合同形式中的争议。

对于免责条款的规制不仅体现在保险法中，还涉及到其他部门法，如合同法、消费者权益保护法等。考察西方各国的民商事立法中关于格式条款的内容，亦可看出各国对格式化免责条款都予以重点规制，但保险合同格式化免责条款与其他合同相比具有特殊性，体现在：

首先，从免责条款的属性看，保险人制订免责条款的本质是约定风险排除事项，因保险人不可能对所有风险事项给予保障。而其他条款中因保险合同相对人违反法定或约定义务，保险人不承担赔偿责任的约定，是保险人不予支付保险金或解除合同的条件，而且该约定不得违反保险法强制性规定，这类条款并不具有风险排除功能。所以《保险法解释（二）》中以法律效果作为认定免责条款的唯一标准，该标准是否符合免责条款本身属性是存有疑问的。

一直以来，对于保险合同免责条款的属性方面鲜有著述论及，在对普通财产性合同免责条款定性的分析中，有学者认为可以将免责条款区分为免除人身伤害责任的条款，免除债务人故意或重大过失不履行债务所应承担责任的条款；以及免除债务人一般过失造成的有关财产损失责任的条款两大类。前者以社会公共利益为确定其效力的基础，后者以公平原则为确定其效力的基础。上述学说主要是基于过错程度对免责条款做出划分。

笔者认为，对保险合同免责条款的定性不能简单归入上述类别，因为保险合同是一种商事合同，而保险人从事的是以风险保障为目的的经营活动，保险人所主张的免责通常与其自身过错无关，而与保险人控制风险有关，简言之，保险合同的免责条款是一种风险控制事项，当然，免责条款中的风险控制是否合理，有无排斥合同相对人的权利则另当别论。

其次是从免责条款与保险责任条款之间的关系看。保险责任条款本质上是一种风险保障条款；而免责条款则主要针对风险排除事项。由于保险业经营的险种所针对的各种风险类型纷繁复杂，所以任何保险人都不可能对被保险人遭受的全部风险造成损失提供保障。保险人出于对风险的控制和分配，必然要求对其承担的风险范围做出限定，这是保险合同免责条款存在的合理性基础。

所以，狭义上保险人免责条款应当是与保险人承担的风险保障责任相对应的条款，如果责任的发生与保险人承担的风险保障责任无关，当不属于免责条款范畴。例如在保险合同中，被保险人、投保人、受益人发生的道德风险，依法应当由其自身承担责任，与保险人责任所定义的意外风险无关，不应属于免责条款，而应属于法定免责事项。再如保险人于保险合同格式条款中约定，投保人或被保险人不履行某项义务，将不予支付保险金，该条件与保险人确定自身风险保险责任范围无关，亦非法律规定，属于保险人自行约定的免责条件。

鉴于以上原因，笔者认为，根据免责条款的约定方式，可将保险合同的免责条款区分为双方协商约定的免责条款和格式化免责条款；而按照免责条款的本身含义可以区分为广义的免责条款和狭义的免责条款，前者包括了所有免除保险人赔付保险金责任的条款，范围与《保险法解释（二）》第9条之规定相同；后者是指直接与保险人风险保障范围界定相关的条款。

（二）保险合同中免责条款的分类

保险人制定的免责条款往往不局限于“除外责任”、“责任免除”等合同章节，按照《保险法解释（二）》第9条第1款的规定，只要其实质上达到了全部或部分免除保险人赔付保险金责任的效果，就可以认定为免责条款，故笔者此处所作分类，是根据实定法从广义上对免责条款进行划分。

笔者收集了各家保险公司目前广泛适用的保险合同条款，并且尝试结合保险法及其司法解释对其进行梳理。

目前，各大保险公司制定的保险合同中免责条款可以划分为以下情形：

（1）是对特殊风险的排除，例如对战争、暴动、核辐射、环境污染等风险造成的损失免责，常见于财产保险；被保险人从事高风险活动或特定原因，如跳水、跳伞、食物中毒、医疗事故等造成的伤亡免责，常见于人身保险；

（2）是法律规定的免责情形，例如投保人、被保险人故意制造保险事故，投保人、受益人故意杀害被保险人，被保险人故意犯罪等行为造成的损失，理论上一般将其称为道德风险；

（3）被保险人违反法律强制性规定之行为导致的损失，如被保险人吸毒，无有效驾驶资格或醉酒后驾驶机动车等；

（4）保险标的存在的内在缺陷、自然损耗等，多见于财产保险合同；或被保险人患有特殊疾病，如发生先天性疾病，感染艾滋病毒等，或是在保险合同生效起一定期限患有重大疾病，多见于人寿保险合同条款；

（5）是属于保险责任范围内，而保险人对轻微损失加以排除，例如免赔额、免赔率等；

（6）是按照责任人对保险事故承担责任的比例确定保险人赔付比例，即比例赔付条款，多见于财产保险或责任保险中。

（7）在财产保险或责任保险中，保险人通常还会制定损失和费用的免责条款，如对保险标的遭受保险事故引起的间接损失免责，这类条款与前述免责条款区别表现为，前述免责条款具体描述为：“以下原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿”，而后者则具体描述为：“以下损失、费用，保险人不负责赔偿”。二者对比，可以看出前者是对特殊风险造成的损失免责，而后者是直接对损失免责，不区分各类风险，即使损失由保险责任范围内风险造成，保险人也能免责。

二、保险合同免责条款司法认定的主要问题

（一）免责条款的认定标准难以确定

从上述分类可以看出，目前保险合同中的格式免责条款并非完全都是由保险人拟定的风险排除事项。有的条款是对法定免责事项的重复，如上述第2种条款；有的条款则是对投保人严重违法事项的排除，如上述第3种条款；有的条款则是在保险责任范围内进一步限缩保险人的责任，如上述第5种条款；有的条款则可能在法理上违反公平原则，如上述第6种条款；有的条款则不区分任何风险，一律规定保险人免责，如上述第7种条款，严格来说该类条款不属于界定保险风险保障范围的条款，因为该条款扩大了“免责”的范围，即使损失原因是由保险责任范围内的风险引起，保险人亦可免除赔偿责任。以上条款中，与排除保险责任直接相关的条款主要为第1种和第4种条款，而其他条款并未直接对应保险责任的范围，也就是说，并非为限制保险人风险责任范围而存在的条款，因此与其说它们是“免责”条款，不如说是保险人不予支付保险金的条件。

另外，在格式保险合同条款中，一般在“除外责任”事项中列举上述免责事项，而有时保险人为了减轻自己的赔付保险金义务，也会在除外责任事项外，如被保险人义务事项内设置