公司高管未签劳动合同应否支付二倍工资

《劳动合同法》第十条和第八十二条规定，用人单位与劳动者自建立劳动关系之日起一个月之内需要签订书面劳动合同；否则，自用工关系建立之日起超过一个月至满一年之日，用人单位需要每月支付二倍工资。该两条规定的立法本意旨在敦促用人单位与劳动者之间及时订立劳动合同，甚至不惜使用二倍工资来对不签订劳动合同的行为进行干预惩罚。

司法实践中，对于普通劳动者，用人单位与其超过一个月没有签订劳动合同，一般需要支付其二倍工资，这一点已经达成共识。但是对于特殊的劳动者，如企业高管和人力资源部门负责人，用人单位与其没有签订劳动合同的现象屡屡出现。主要源于此类劳动者属于稀缺人才，双方可能达成用工的意向并且已经开始用工，即高管已经开展相应工作或者组建团队；但是对于合同的具体内容，如工作待遇和劳动条件，尚在协商，故劳动合同在持续议价过程中，一直未能签订，这时候就产生了高管在建立用工关系之日起的一个月之内未能签订书面劳动关系的问题。从相关网站的检索信息也可以看出，该问题在劳动合同纠纷之中占有一定比例。

用人单位与此类特殊劳动者未能签订劳动合同是否应当支付二倍工资，实践中存在较大分歧，各地的规定与裁判大相径庭。这既不利于维护劳动合同法的统一性，也损害了劳动合同法的应有权威。本文将从各地规定、相关判例方面进行解析。

一、特殊劳动者未签订劳动合同之各地实践规定

1、一般支持二倍工资，例外不支持

（1）2014《年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）

第三十一条，用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？

用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

（2）2015年《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

第三章第八条，用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。

根据以上两地的实践操作规定，其并没有对高管未签订劳动合同一刀而切地认为支持或者不支持二倍工资，而是将举证责任首先分配给用人单位，如用人单位举证不能，则承担不利责任。即使用人单位能够举证，但是如果劳动者举证出来其向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍然需要承担不利责任。如此规定，既能避免用人单位在没有任何工作职责说明的情况下，以高管负责用人单位全局工作为由，不签订劳动合同存在过错为由进行抗辩；又能避免高管在明知用人单位明确规定其工作职责包括签订劳动合同却故意不签订，也不向用人单位主张签订劳动合同，却主张二倍工资的行为。该规定合理地平衡了用人单位和高管的义务，促使用人单位履行签订劳动合同以及岗位职责的告知义务，防止特殊劳动者单纯以未签订劳动合同的客观事实来主张二倍工资。此类似规定同时也向用人单位昭示了确定岗位职责并履行告知义务的重要性。

2、一般不支持二倍工资，例外支持

（1）2011年《中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的意见》

第四章4.11条，对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。

前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。

（2）2012年《惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(试行)

第二十五条，用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资,不予支持。用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定 或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。

以上两地的实践规定类似，即用人单位的特殊劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，一般不予以支持，除非其能够证明用人单位不签。相比北京和云南两地的规定，其免除了用人单位举证特殊劳动者工作职责的义务。如此规定，其实是默认了特殊劳动者签订劳动合同的职责是包含自我代理用人单位与自己签订劳动合同，而这种代理行为可能未规定在用人单位的职责范围中，那就属于自己代理，其效力值得探讨。并且特殊劳动者在自身职责权限不明晰的情况下，其对自身能否实施自己签订自己劳动合同的行为也可能存在不明确，故不能够推定其存在故意不签订劳动合同的过错，直接要求其举证用人单位存在过错，实质是在向用人单位倾斜，不利于保护这类劳动者的利益。

3、不支持二倍工资

（1）2011年江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知

第六条，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

（2）2010年《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要》（一）

第四条，应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的，不予支持。

（3）2011年常州市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

第十九条 用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持。

用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。

（4）2014年关于印发《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知

第二十条，劳动者属于用人单位的高管，如其工作职责涉及劳动合同的签订和管理，则对其离职后要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求一般不予支持。

以上四地的规定中，基本上是不支持高管这类特殊劳动者未签订劳动合同的二倍工资的。这属于典型的无过错责任，也即特殊劳动者对未能签订劳动合同即使没有过错，但是仍然应当承担未能签订劳动合同的后果：不能诉求二倍工资。笔者认为类似规定与劳动合同法及其实施条例的立法宗旨相违背，其宗旨在于用惩罚性规定来约束用人单位，促使其与劳动者签订劳动合同。但是以上的规定却存在着这样一个情况，即未签劳动合同，劳动者不存在过错，用人单位无需支付二倍工资。

4、支持二倍工资

2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

第十四条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

广东省的规定不区分任何一方的过错，即只要未能签订劳动合同，就应当支付二倍工资。对于一般劳动者，这个问题不大，普通劳动者不签订劳动合同，劳动合同实施条例赋予了用人单位的终止权利，而且确实可行。但是对于高管类特殊劳动者，因其招聘过程所耗费成本及特殊劳动者自身所具备的特殊能力，用人单位未必在没有签订劳动合同的前提下终止劳动合同。但在其工资较高且存在错过的情况下，一律支持其未签劳动合同的二倍工资，对用人单位是否公平值得探讨。

二、各种不同的判决案例

1、支持支付二倍工资

(1) 高管未签订劳动合同，用人单位应当支付二倍工资

深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第2969号民事判决书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与所有劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事工作的劳动者签订劳动合同做出不同规定。同时，对于已签订的书面劳动合同，用人单位应履行妥善保管的义务。本案中，用人单位主张劳动合同由劳动者本人保管且已被劳动者私自带走，但未能提供充分证据证明相关事实，应当承担举证不能的不利法律后果。从保管证据的角度，用人单位也应认真负责地履行保管劳动合同的义务。对于用人单位的高级管理人员或从事人事管理工作劳动者的书面劳动合同，应当责令他人另行负责及保管。本案由于用人单位不能提供双方劳动合同文本，也没有其他证据相佐证双方已签订了书面劳动合同，故劳动者要求未签订书面劳动合同的二倍工资符合法律规定，符合法律规定。上诉人泰科思公司的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。

深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第37号民事判决书认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。原告作为一家具有合法资质的公司法人，理应建立完善的人事管理制度，对于包括高级管理人员在内的全体员工均进行依法管理。被告虽然在原告处任职厂长，但该公司有负责管理劳动合同的人事部门，且原告公司还有经理、法定代表人及股东等其他高层对被告进行管理和约束，因此原告公司对于未与被告签订书面劳动合同一事仍负有疏于管理的过错。退一步说，即使是被告故意拒签书面劳动合同，原告作为用人单位也应当及时解除与被告的劳动关系，而不是任由未签订劳动合同的违法状况持续发生。综上，原告未及时与被告签订书面劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，应当从用工次月起每月支付被告二倍工资。根据审理查明的相关事实，原告共需支付被告2014年8月9日至2014年9月26日期间的二倍工资差额9145元。

以上两份判决的说理部分，是和广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关意见相一致的。即将高管视为应签劳动合同的劳动者，即使其职责包含签订劳动合同，如未能签订，也应当支付其二倍工资。