代偿义务的法律性质界定

一、代偿义务与相关概念的区分

（一）概念

1.代偿义务

代偿，是指第三人代为清偿，是第三人以自己的名义代替债务人清偿债务，第三人代偿不是作为债务人的代理人履行债务，因而其履行时，应向债权人说明。

2.第三人代为履行

第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务，但不因此成为合同当事人。根据《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

3.债务承担

债务承担是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务移转给第三人承担，由第三人全部或部分取代债务人承受合同义务，分为免责的债务承担和加入的债务承担。免责的债务承担是债务的全部移转，即原债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。加入的债务承担是债务的部分移转，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，此种方式也称为并存的债务承担。并存的债务承担分为两种情形：一种是第三人在债务承担合同中约定仅承担部分债务，剩余部分仍由原债务人承担的按份的共同承担；另一种是第三人加入到债权债务关系中，但并未约定其承担债务的份额的连带的共同承担。

4.保证

保证，指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

（二）概念区分

1.产生依据不同。代偿产生于第三人自愿和合同约定。第三人代为履行产生于合同双方当事人的约定，第三人并不因此成为合同当事人。债务承担和保证则产生于合同各方当事人包括第三人的合意。

2.法律后果不同。代偿非正式法律语言表达，实践中代偿的性质由法院根据具体案件情况认定为第三人代为履行、一般保证或连带责任保证等，故当事人不履行代偿义务的法律后果不能明确。第三人代为履行中，第三人仅作为债务人的履行辅助人，而不能作为债务人存在，其履行不当或不能由债务人向债权人承担责任。债务承担中，免责的债务承担由第三人直接向债务人履行债务，原债务人免责；并存的债务承担中，第三人加入到合同中来，根据协议约定与原债务人一起承担按份或连带责任。保证则根据保证性质的不同，在债务人不能或不履行债务时，由保证人承担一般或连带保证责任。

3.债权享有者的救济途径不同。第三人代为履行不当或不能时，债权人只能向债务人主张权利。加入的债务承担中，债权人得以向原债务人和加入的第三人共同主张权利。保证中，债权人得向债务人主张履行债务，并向保证人主张一般保证或者连带责任保证。

二、代偿义务的法律性质界定

1.司法判例研究

司法实践中，关于代为偿还的承诺的性质需要根据承诺出具的背景情况、具体内容，结合其他事实予以综合分析认定。一般认为，对上述承诺的解释应根据具体案情，从探寻当事人真实意思表示出发，首先进行文义解释，并以符合法律规定要件为原则予以认定。

如协议中出现诸如“如某某公司未还款，我公司承诺承担连带保证”的约定，一审法院按照承诺的字面含义，认定为第三人承担连带责任保证。[1]又如另一起借款担保合同纠纷中，广东省高级人民法院对于云浮市政府出具的“如该公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失” 的《承诺函》，认为其内容具有代港云公司偿还债务的意思，符合《民法通则》第八十九条关于“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”的规定，《承诺函》为香港交行接受，作为担保文件被列入有关信贷协议，故应认定香港交行与云浮市政府之间保证合同成立。[2]而最高人民法院对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，批复：“应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定”亦印证了承诺的内容应根据具体情况具体分析。

又如承诺中约定“如果她不还这两笔借款，我负责还清，”法院认为符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，认定为一般保证。[3]但在另一起案件中，赵某买卖合同货款纠纷案中作的承诺 “本还款计划如逾期不能执行，由本人承担责任。”则被法院认为是第三人代为履行。[4]

2.代偿义务的法律性质分析

项目公司无法足额支付股东分红及股东借款利息时，则由项目公司股东承担补足和代偿义务，以上“补足和代偿义务”的性质和法律后果分析如下：

（1）该补足和代偿义务的设立系因约定产生，并不是上述双方合同的直接债务人，且并不因代偿义务而直接加入到合同中来，从这种意义上来看，这种代偿和补足义务是因合同双方当事人约定设立的，项目公司股东的此种补足和代偿义务应为第三人代为履行，项目公司股东是项目公司的履行辅助人。此种履行的法律后果是由债务人即项目公司直接向债权人承担责任，即在项目公司股东履行不当或不能时，由项目公司对债权人承担违约责任。

（2）如果项目公司股东作为独立的合同主体签订协议，承诺对项目公司无法支付的借款利息承担补足和代偿义务，那么依其承诺的字面含义，项目公司股东是在项目公司“无法足额支付”时承担补足和代偿义务，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应为一般保证。项目公司股东非经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

综上，按照目前司法实践中对于代偿的解释及判例，项目公司股东“补足和代偿义务”的解释均不利于债权人权益的实现，将此条款设计成项目公司股东加入的债务承担或者是对项目公司未能履行部分承担连带责任保证对债权人较为有利。

故可以将上述条款设计为：（1）债务承担，项目公司无法足额支付股东分红及股东借款利息时，由项目公司股东承担共同支付责任；或（2）连带责任保证，项目公司无法足额支付股东分红及股东借款利息时，由项目公司股东提供连带责任保证。

[1]河北省邢台市中级人民法院(2014)邢民三终字第40号邢台市皓天商贸有限公司诉中国工商银行股份有限公司邢台钢北支行等借款合同纠纷案

[2]2006年5月10日　[2004]粤高法民四终字第153号广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告

[3]广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法金民终字第1306号广州市顺兴市场物业管理有限公司诉吴树生借款合同纠纷案

[4]《债务承担、债务加入、第三人清偿还是第三人自愿履行———对一起买卖合同货款纠纷案的思考》，转自中国法院网http://old.chinacourt.org/html/article/200404/19/111912.shtml