国内保理合同实务问题分析

保理属于舶来品，国内虽然未对其进行法律层面的立法，但经过多年国内实践，但各地政府部门、各级法院都已经进行了一定的探索和实践，司法实践中也存在着各种争议和不同观点，本文中，笔者尝试运用民商法原理对主要实务问题逐一进行梳理。

一、保理合同的性质

对保理合同，对其属于民法中的非典型合同，从司法实践和实务届态度来看并无多大争议。在法律适用方面，《银行融资及自贸区金融审判相关法律问题研讨纪要》（上海高级人民法院，下称“上海研讨会纪要”）认为应适用合同法债权转让一般规定以及合同中有关权利义务的具体约定；关于公约、惯例的适用，在合同没有做出特别约定的前提下，不能直接援引公约或者做一个惯例作为审判依据。笔者对此表示赞同。

二、保理关系成立要件与生效要件认定辨析

1、保理关系成立、生效要件目前实务中存在的困境

有司法实践（《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》下称“天津高院纪要”）认为保理商与债权人签订的合同名为保理合同，经审查不符合保理合同的构成要件，实为其他法律关系的，应按照实际法律关系处理。因此对保理合同的构成要件在实务中就成为棘手难题。

从国内现行部门和地方立法对银行保理和商业保理的规定来看，银行保理的构成要件和商业保理的构成要件是不尽相同的，同时对银行保理的范畴、内涵也存在不同的规定。根据银监会《商业银行保理业务管理暂行办法》，银行保理为“是以债权人转让其应收账款为前提”，并限定为现有应收账款，“商业银行不得基于未来应收账款等开展保理融资业务”。但《中国银行业保理业务规范》规定“本规范所称应收账款指权利人因提供货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”，显然包含了未来的应收账款。银行保理的现实层面存在冲突。

关于商业保理的定义和构成，各地立法也并不一致，上海立法明确了“供应商将现在或将来的应收账款转让给商业保理商”，而广州、天津等地在立法中尚未明确是否包含“将来的应收账款转让”。

除此以外，对可转让应收账款的范围各部门、地方间的规定也是有着不同理解和规定。例如：《银行保理业务管理暂行办法》第十三条规定“不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务”。而《中国（上海）自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》第十七条规定“从事商业保理的企业受让的应收账款必须是在正常付款期内。原则上不能受让的应收账款包括：（一）违反国家法律法规，无权经营而导致无效的应收账款；（二）正在发生贸易纠纷的应收账款；（三）约定销售不成即可退货而形成的应收账款；（四）保证金类的应收账款；（五）可能发生债务抵消的应收账款；（六）已经转让或设定担保的应收账款；（七）被第三方主张代位权的应收账款；（八）法律法规规定或当事人约定不得转让的应收账款；（九）被采取法律强制措施的应收账款；（十）可能存在其他权利瑕疵的应收账款。

可见，目前部门和地方立法对保理构成要件是并不一致的，保理合同的生效要件立法上也未涉及，从而导致了司法实践中的难题：（1）保理合同中约定了未来应收账款的转让能否认定为保理合同关系还是认定为其他法律关系（如借款法律关系），若为借款关系，合同是否继续有效，相应的担保合同是否有效。（2）违反或超越现行部门、地方法规的应收账款范围的保理合同能否成立，其合同效力如何认定。笔者举一真实案例来说明其中的利害关系。A公司与B公司签订了设备采购协议，A公司向B公司供应进口设备，但A公司无资金购买，向保理公司提出保理融资申请，双方签订了保理协议。此时，保理公司向A公司支付了融资款用以购买设备。但保理协议签订时，B公司的付款义务尚未成就，属于未来的应收款。如A公司违约不履行交货义务和保理合同义务，则保理商向A公司主张权利追索款项时，根据未来应收账款不得开展保理业务的观点，则保理商向A公司支付的款项可能被认定为借款关系，保理商则面临合法保理费无法追索，只能追索部分利息损失。

笔者认为，由于我国保理合同上位立法的缺位，导致了银行管理部门和地方政府对保理关系的构成要件和生效要件认识上的不一致，这是目前保理实务届的无奈和现状。追本朔源，司法实务部门应抛开部门立法的局限性，抱有更广阔的视野去看待保理合同关系，保理合同关系本质上仍然是一种民商事法律关系，它的成立要件和生效要件依然依托于民法理论和《民法通则》、《合同法》等法律确定的法律规则。

2、保理关系成立要件

保理关系的成立要件，仍应根据传统民法法律行为理论确定的“当事人”、“标的”、“意思表示”三大成立要件进行考量。首先，保理合同关系的当事人一方为保理商。其次，保理关系的“标的”应体现为应收账款。第三、保理合同的“意思表示”为双方有约定保理商向客户提供资金融通、买方资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式等内容。笔者认为，对保理合同的“标的”理解上，应从宽理解。作为法律行为成立要件的“标的”，只要求“抽象”明确即可。保理关系本质上属于基于应收账款转让产生的新类型金融服务合同关系，无论从国际保理实践还是国内保理的现实需求，未来的应收账款，仍然属于“标的”范畴，不应排除在保理范畴以外。

同时，我国立法层面亟需明确保理合同中“标的”类型，即保理合同中应收账款的应排除哪些类型，作为保理合同的成立要件。例如非法合同产生的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，将这类型的应收账款明确排除在保理合同“标的”之外。

银行监管部门出台的关于银行保理不包括应收账款的规定，出发点主要基于控制银行资金风险。笔者倾向于该规定认定为管理性规范（而非效力性规范），银行违反该规定不影响保理合同关系的成立和生效，仅承担内部管理责任。

3、保理关系生效要件

保理关系的生效要件，根据我国民法理论，笔者认为主要可以从以下几方面考量：（1）当事人具备相应的行为能力，在保理关系中，应当确定保理商应当具备保理资质；（2）意思表示真实，保理关系的双方不存在恶意串通、虚伪表示等行为；（3）不违反法律的强行规定和公序良俗。我国国内保理业暂无法律、行政法规层面的规定，目前来说，不能援引关于部门规章和地方性法规作为保理合同生效的判定标准。

4、应收账款的瑕疵不能作为保理关系的生效要件

需要探讨的是，保理标的的确定和可能能否作为保理关系的生效要件。从最近的司法实践来看，法律行为当中关于标的可能且确定，渐渐被法学界和实务届认定为是一个法律行为的履行问题而非生效问题，例如最高院买卖合同司法解释中一物两卖的规定即是典型的支持。对此，违反、超出应收账款范围管理规定的保理（主要指保理合同中出现的应收账款瑕疵、权利瑕疵）如何界定和厘清问题就可以得到很清晰的解决，尽管有部门规章和地方性规定中规定有瑕疵的应收账款不纳入保理，但该规定属于保理合同履行问题，该规定只能作为保理商在签订合同时应当尽到合理的注意义务判断标准，不能作为判断法律行为生效的要件，更不能以此判断保理合同不生效、无效。

因此，保理商在订立保理合时只要尽到了合理注意义务，并合理约定了应收账款内容，也未与对方串通（明知应收账款瑕疵情况下），则在保理合同签署后，出现应收账款违反有关法律法规规定的保理应收账款范围的（应收账款瑕疵），属于合同一方违约问题，而不能认定为保理不成立或不生效。

5、应收账款未通知债务人不能作为保理关系的成立、生效要件

实务中，还有一种司法实践观点（详见上海市虹口区人民法院民事判决书（2014）虹民五（商）初字第69号判决书）认为：双方签订的《保理协议书》之后，虽然约定债权人将其应收账款转让给保理商，但从实际履行看，双方均未向购销合同的买方通知转让应收账款事宜，依据法律规定，应收账款的转让对购销合同的买方不发生效力，保理商对债权人的融资行为并不是以应收账款的转让为前提，故《保理协议书》名为保理合同，实为借款合同。笔者认为，该种观点有失偏颇，并未对保理关系的成立、生效要件深入思考，保理实务中存在暗保理和明保理之分，也有融资保理和非融资保理之分，是否通知债务人并非是保理成立和生效的法定必备要件。

三、保理商的应收账款请求权与其他权利的冲突

1、应收账款已经质押

若债权人已经将应收账款质押出质的，保理商在后受让应收账款的，保理商不能对抗应收账款的质权人。

2、应收账款重复转让

若债权人将同一个应收账款向两个以上保理商转让的，法律层面没有规定两个保理商权利的优先性问题，没有说明是先签署保理合同优先，还是先在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台先办理转让登记优先，还是先通知债权人应收账款转让的优先。

上海研讨会表示“对于债权的重复转让，根据民法规则，以先通知债务人的一方为准”、“若合同没有特别约定，应依合同法关于债权转让的一般规定，以是否通知到债务人来认定是否履行了通知义务，这是一个事实认定问题”。

天津高院纪要则规定，保理商受让应收账款应当在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台查询该应收账款是否已经转让，并对转让进行登记，先在系统进行登记的保理商有优先权。

可以看出，在优先权问题上，司法实践的观点并不一致，笔者认为，为防止应收账款重复转让出现的风险，保理商应当及时办理应收账款转让登记。

四、债权人回购相关问题

1、债权人回购的法律性质

债权人回购其实质是当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时，债权人对保理商负有的、按约定回购价格从保理商处购回该应收账款的义务。因此，回购的法律性质为附生效条件的请求权。在保理业务中，回购义务的存在，是保理商的受让债权得以实现的一个重要保障。在有追索权的保理业务中，一旦保理商不能按期收回应收账款，卖方对保理商负有回购应收账款的义务；在无追索权的保理业务中，虽然在一般情况下应收账款不能收回时，保理商会承担坏账担保责任，但如果应收账款不能收回是因为信用风险以外原因，债权人对保理商仍会负有回购应收账款的义务。