对并购交易收购方的三点提醒

基于交易的复杂性与多元化，并购市场对法律服务的需求始终居高不下。近年来，金杜不仅积累了在并购交易中分别向买方、卖方提供非诉法律服务的丰富经验，也着手处理了多起因并购交易产生纠纷的诉讼或仲裁案件。随着经验累积，我们深切体会到非诉法律服务对达成并购交易的促成作用，同时也发现，对于交易双方议定的交易条款，司法审判实践很可能会做出与交易方预期不一致的解释。鉴此，在并购法律服务中引入争议解决视角，有助于提升交易条款实际履行效果的确定性，并为交易方完善交易管理、降低法律风险提供借鉴。本文谨从争议解决视角浅谈资产并购交易中的三项常见问题，以供参考：

并购方收购“应收账款”类资产的注意事项

当前的并购交易中，许多并购方不约而同地选择收购转让方的应收账款。尤其是对于生产销售型企业来讲，在收购生产设备的同时一并收购应收账款，将有助于并购方利用转让方的原客户基础占有行业市场，以便快速拓宽、提升自身销售。并购方在进行该类交易时应当注意：

1. 应收账款收购实质上是我国《合同法》项下规制的债权转让法律关系，我国《合同法》中对债权转让法律关系有明文规定，包括不得转让的债权范围、债权转让应当履行的通知义务、债务人享有的抗辩权和抵销权等。因此，并购方应当在交易谈判初期对应收账款进行必要的尽职调查，包括查明拟收购的应收账款中是否包括依照法律规定或者合同约定不得转让的债权，应收账款是否存在权利瑕疵（例如因转让方未履行合同而使得债务人对转让方享有的抗辩权、债务人因对转让方享有到期债权而可能就应收账款行使的抵销权等），应收账款债务人的财产状况与偿债能力等。只有基于对应收账款法律风险、商业风险的全面、准确评估，并购方才能科学决定于己方有利的收购价格区间。

2. 从债权转让对债务人的生效要件分析，转让方向并购方的交付义务除了包括交付涉及应收账款的权利凭证之外，还应当包括就债权转让履行对债务人的通知义务。因现行法律法规中暂未有针对应收账款交付的明确规定，并购方应在并购合同约定应收账款交付完成的标准，包括：（1）转让方向并购方交付涉及应收账款的权利凭证，包括转让方与债务人签订的购销合同、委托加工合同等合同或协议，转让方履约过程中形成的发货单、装运单等；以及（2）转让方按照法定要求、以适当形式通知债务人应收账款转让事项。

3. 应收账款的账面价值并不等同于实际可回收价值，并购方应当争取在并购合同中约定由转让方承担应收账款无法实际回收的风险。在我们曾经代理过的一个案例中，转让方、并购方约定“转让方科技公司应向并购方A公司交付的应收账款为净值**美元，且科技公司保证应收账款是有效的可收回的。”因双方未对“有效的”、“可回收的”做进一步解释，法院在该案判决中认定转让方科技公司的义务仅仅限于保证其所转让的应收账款真实发生，而对于应收账款无法回收的风险则应自交付行为完成时转移至并购方A子公司自行承担。该案的判决结果提醒并购方在确定应收账款收购价格时必须考虑账款全部或部分无法实现回收的风险。除了合理估价之外，并购方还可以尝试通过并购合同条款本身寻求利益保护，几种可以选择的约定包括：

• 要求转让方对应收账款债务人的还款义务承担连带保证责任或提供其他形式的担保，以增加还款来源；

• 约定回购条款，要求转让方在应收账款出现全部或部分无法回收的情形时，按照约定的价格回购应收账款；

• 援用价格调整机制，将并购方需要支付的应收账款收购对价与应收账款的实际回收金额挂钩。例如，按照绝对金额或百分比设定浮动区间，各区间依次列明应收账款实际回收的不同金额/比例、以及在同等回收金额/比例达成后，并购方应当支付的应收账款收购对价金额。在并购协议履行过程中，按照应收账款的实际回收金额/比例选择适用相应区间。

• 争取对并购方有利的收购对价支付计划。例如，约定并购方分期支付收购对价，且每一期付款时间均设定在所涉及的应收账款实际收款之后。又如，在收购对价中预扣留一定比例的保证金作为应收账款回收的担保，并约定当应收账款无法实际回收时，并购方有权直接扣除保证金以抵销无法回收的相应金额。

以上各类约定可以单独或一并选用。此外，如果需要通过诉讼途径向未能如约清偿的债务人追偿，则还可能因此产生律师费、诉讼费等为实现债权而支出的费用。如果并购方足够强势，也可以要求转让方负责追收并承担费用。

“公司法人人格否认制度”对并购方的警示

并购交易中，并购方为了防范、控制经营风险，往往会选择安排由其特别设立的子公司单独签订并购协议，或是在签署并购协议后，将其在并购协议项下的权利义务概括转让予子公司。然而，在我们代理的一个案例中，并购方虽然已经将其在并购协议项下的权利义务概括转让给其特别设立的子公司，却最终仍被法院判令向转让方承担连带责任，而法院做出该认定的依据是《公司法》中规定的“法人人格否认”制度。

根据我们的办案经验，公司经营管理过程中出现的以下情形存在被认定为“股东不正当或滥用公司人格和股东有限责任”的风险：

1. 股东与公司人格混同。具体类型可分为：

• 财产混同，例如资金混同、财务管理无法清晰划分；

• 业务混同，例如股东与公司的业务经营范围重合或存在严重交叉；

• 人事混同，例如股东与公司的法定代表人、董事、监事或其他高级管理人员相互兼任，或是员工大量重合；

• 住所混同，例如使用同一营业场所等。

2. 股东对公司进行不正当支配和控制。常见的类型又包括：

• 股东利用关联交易隐匿、转移公司的财产。例如公司在经营过程中遇资不抵债或为逃避债务之目的，而将公司的优良资产通过重组、分立、设立子公司等方式转入新公司，而将债务留在原公司，通过“脱壳经营”的方式损害债权人的利益；

• 股东利用在公司的控制地位和作用，为实现自身利益而以公司名义承担股东债务、或令公司承担与其经营无关的风险等。

因我国《公司法》第20条、第63条仅仅以原则性规定确定了“法人人格否认”制度，在当下未有司法解释界定该制度适用标准的情况下，法院在个案审理中并没有统一的办案依据。上海等地的法院曾经出台指导意见作为辖区内法院的办案指导，但相应意见仍未能量化股东与公司人格混同的认定标准。

总结最高院、各省市高院近年来的审判案例，法院通常仅在股东、公司或关联公司之间的人格混同达到一定程度、使得各公司彼此之间难以被区分的情况下，才会以人格混同为由得出须否认法人人格的结论。例如，股东、公司或关联公司在同一地点办公，使用同一套管理人员，经营范围相同或交叉，使用相同的银行账号、致使账号中的资金权属和支配权限无法区分等。

除以上探讨之外，法律理论和司法实践中近来也开始关注是否可以适用“法人人格的逆向否认”（即股东的债权人请求公司对股东的债务承担连带责任的情形）或“法人人格的横向否认”（即公司的债权人请求该公司的关联公司对公司的债务承担连带责任的情形），且最高人民法院已经将该两类诉讼纳入审判工作的探讨范围。相应地，为该两类诉讼提供法律服务的策略和技巧可在后续的法律服务实践中进一步归纳、总结。

资产并购交易本身和所衍生的关联交易是彼此独立的法律关系

多数交易中，资产并购仅是转让方和并购方双方商业安排中的一个组成部分。尤其是大型并购中，并购方以收购资产为依托，与转让方开展人员、生产、销售等全方位合作。但需要注意，虽然资产并购及关联交易宏观上可以视为是整体交易的一部分，但无论当事人分别签订主协议和附属协议或是仅仅签订一份整体协议，双方之间成立的资产并购、原材料采购、厂房和土地租赁等均构成彼此独立的若干个法律关系。当资产并购及关联交易均发生争议时，并购方往往认为可以通过一个诉讼案件一揽子解决与转让方的全部纠纷，但并购方的该种认识可能并不准确。

普遍来看，一个诉讼案件处理一个法律关系是我国法院审判实践中的规定，如果并购方基于不同的法律关系针对转让方提出多项诉讼请求，则构成诉讼客体的合并，法院将会对所涉不同法律关系之间是否具有关连性做首先审查。如果法院认为关联交易与资产并购之间存在关连性、只有合并审理才能查明各案事实的，则法院可能会基于诉讼经济的原则在一个案件中审理。相反，如果法院认为关联交易与资产并购之间不具有关连性、分案审理不影响查明各案事实的，则法院通常会要求基于不同的法律关系分别起诉。由此，并购方在订立合同时需考虑以下问题：

1. 因每项交易均构成独立的法律关系，并购方应当为每一项交易单独确定交易对价。以并购方收购资产并同时承租转让方的厂房为例，如果并购方仅考虑整体交易的利益平衡而接受以低于市场价的价格收购资产，以高于市场价的价格承租厂房，双方发生纠纷后，假设法院判决并购方因转让方未交付资产而无需支付收购款，但同时判令并购方向转让方支付占有、使用厂房期间的租金，则并购方将会因其所需要支付的、高于市场价格的租金而受到损失。

2. 因提起多个诉讼将不可避免地产生人力和物力成本，并购方可以在协议中约定由违约方承担守约方的律师费，但该约定将同时限制交易双方，并购方也应注意规范己方的履约行为。