《招标投标法实施条例》重点法律问题解读

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2012年2月1日起正式施行，《条例》对《招标投标法》中的一些原则性条文进行了细化规定，并对实践中的一些做法进行了明确。《条例》的颁布、实施是规范招投标活动、统一招投标规则的重大举措，对于招投标领域预防、惩治腐败、促进公平竞争具有重要的指导意义。需要注意的是，《条例》针对一些实务中的惯常做法，做出了新的不同的规定。笔者现将《条例》中值得关注的重点问题简析如下。上篇：招标人面临更严格限制《条例》对招投标法中部分原则性规定的细化使招标投标制度更具有操作性，但是值得注意的是这些具体化的规定对招标人的招标活动进行了一定程度的限制，其中包括禁止招标人利害关系人参与投标、限制标底使用并禁止最低投标限价、禁止使用“短名单”、禁止以特定行业业绩作为加分条件或中标条件、明确采用邀请招标的范围以及明确界定串通投标及虚假招标的行为等。一、禁止招标人的利害关系人参与投标在《条例》颁布之前，实践中常见招标人的下属单位及其他关联单位作为投标人参与投标，该做法并未被法律明确禁止。考虑到投标人与招标人的这种特殊关系在很大程度上影响了招投标活动的公正性，《条例》第34条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”该规定相当于关上了招标人的下属单位、关联单位或其他利害关系人参加投标的大门。需要注意的是，《条例》并未对所谓的“利害关系”做出更为明确、具体的界定，在认定这种关系的时候可能会产生争议。此外，这种利害关系并不需要实质已经损害到招投标活动，而是只需要对招投标的公正性构成潜在威胁即可。二、限制标底的使用并禁止最低投标限价在既往的招投标活动中，如招标人编制标底的，招标人通常将标底乘以一定系数后作为拦标价。《条例》第50条明确规定标底仅作评标参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。该规定禁止了前述惯常做法。同时，《条例》第27条规定招标人不得规定最低投标限价，该规定与既往的有些做法也不相符。需要注意的是，《条例》规定标底仅作为评标参考，但具体标底在评标中怎样使用（比如：能否作为商务评分的依据之一），并不清晰，有待实践中招投标管理部门的进一步解释。三、禁止招标人采用“短名单”按照《招标投标法》的规定，招标人不得在招标的过程中指定某货物和服务的品牌、原产地、供应商等。但是在既往的招投标实践中，招标人基于各种因素的考虑，可能会提供一份可供投标人选择的品牌、原产地、供产商的名录，投标人只能在该名录中选择供应商或分包商，该名录即所谓的“短名单”。《条例》颁布前，短名单在各地的招标监管中宽严不一，有的地区明确禁止短名单，有的地区默许短名单的存在。《条例》第32条明确规定，招标人不得限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商。“限定”一词表明，招标人在实践中经常采用的以“短名单”方式限定货物、服务提供者的做法将不被允许。另外需要注意的是，在《条例》实施后，招标人在描述技术要求时，在列举的品牌后加上“或同档次”等字样，是否属于“限定品牌”，可能会存在争议，有待招投标行政管理部门的进一步解释。四、禁止以特定行业业绩作为加分条件或中标条件在实践中出现的虚假招标、“明招暗定”的现象，多会以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。对此现象，《招标投标法》虽予以明确禁止，但缺乏具体的执行标准。为此，本《条例》明确列举了七种以不合理的条件限制、排斥投标人的行为。其中包括招标人不得以特定行业的业绩作为加分条件或中标条件。笔者认为，投标人在相关的特定行业的业绩是衡量其是否具有完成项目能力的重要评判标准之一，不应对此一概否定。如果限制业绩作为评分标准，可能体现了公平原则，但将会导致整个招标失去竞争性，无法体现优中选优的精神。在《条例》实施后，招标文件中与行业业绩要求相关的评分办法具体如何设置，有待进一步观察。五、明确可采用邀请招标的情况并增加可以不进行招标的项目《招标投标法》将招标区分为两类，即公开招标和邀请招标。但《招标投标法》第11条关于可以采用邀请招标方式的项目的规定并不十分明确，在实践中出现了本应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题。为此，《条例》明确规定：除因技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择和采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大两种情况外，凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，均应当公开招标。此外，《条例》也补充了可以不进行招标的项目。例如出现以下情况时可以不招标：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求等。六、明确列举了17种串通投标行为以及5种弄虚作假行为《招标投标法》虽明确禁止投标人之间、投标人与招标人之间的串通投标的行为，但只作了原则性的规定，对于哪些行为可以被认定为串通投标的行为缺乏可参照的标准。《条例》以三个条款的篇幅明确列举了17种可以被认定为串通投标的行为，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。同时，《条例》进一步明确了5种《招标投标法》第33条中涉及的弄虚作假行为，并细化了相关的法律责任。下篇：投标人将获得更加公平的竞争环境《招标投标法实施条例》的出台体现了中国政府对于招投标管理的思路，在规范资格预审程序、投诉程序、防止虚假招标和串通投标方面做出了许多细化的规定，增强了招投标制度的可操作性，为投标人创造了更加公平的投标竞争环境。一、细化资格预审程序招标投标法允许招标人进行资格审查，但是没有关于资格审查的方式、时限等程序性的具体规定。实践中，不乏招标人以不合理的资格预审排斥、限制投标人的现象。《条例》第15至22条对资格审查的操作方式进行了规定。首先，招标人应当在国家发改委依法指定的媒介发布资格预审公告。发改委于2000年7月发布了《招标公告发布暂行办法》，关于资格预审公告的发布应当按照此规定执行。其次，规定资格预审的发售期和提交时间均不得少于5日，对于资格预审文件的修改应至少在截止时间前3日。再次，对于资格预审，应当组建资格审查委员会，其组成遵守评标委员会及其成员的相关规定。最后，对于资格预审还设定了异议程序。对于不遵守资格预审相关程序规定的行为，《条例》第63、64条规定，由有关行政监督部门责令改正，并可对招标人处以一定数额的罚款。二、规范投诉的程序招标投标法第65条规定了招投标的投诉制度，《条例》增设第五章的内容，对投诉与处理的程序进行了细化。《条例》规定：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。但是，对资格预审文件、招标文件的异议、对开标及中标结果的异议应当先向招标人投诉。投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内做出书面处理决定。三、细化了虚假招标的认定条件实践中盛行的招标人“明招暗定”虚假招标，表现形式之一是以不公平、不合理的条件限制、排斥投标人。对此，招标投标法虽有明确的禁止性规定，但实践中因缺乏具体的认定标准而使得该规定的实施效果欠佳。《条例》第32条明确列举了属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人的情形，包括：提供差别信息、设定与项目无关的门槛条件、以特定行政区域或行业业绩、奖项作为加分或中标条件、采用不同的资格审查或评标标准、使用专利、商标、品牌、原产地或供应商“短名单”、限定投标人所有制形式或组织形式等。有上述以不合理的条件限制、排斥潜在投标人情形的，由相关的行政监督管理部门责令改正，并可对招标人处以一万元以上五万元以下的罚款。四、界定了17种串通投标行为针对实践中普遍存在的“围标”、“串标”问题，《条例》分别在第39、40、41条对17种串通投标的行为予以了界定。投标人间协商投标文件实质内容、约定中标、弃标、组织成员协同投标、投标人之间为中标或排斥其它投标人的其他联合行动、不同投标人的投标文件编制者相同、投标委托代理人相同、投标项目管理成员相同、投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异、投标文件混装、投标保证金转出账户相同、招标人开标前向投标人泄露保密信息、明示或暗投标人压低或抬高报价、授意投标人撤换、修改投标文件、明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便以及招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他行为等均属于串通投标的行为。有上述串通行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、招标人应退还投标保证金及利息《条例》规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。这一规定，打破了惯常的做法。在既往的实践中，投标保证金一般打入招标代理机构的账户，招标代理机构在签署合同之后一段时间才退还投标保证金，这一期限有的可达两个月之久，期间的利息由招标代理公司享有已成惯例。《条例》新规不仅明确了退还投标保证金的期限，还进一步规定应当同时退还相应利息，利息以保证金金额的同期存款利息计，这对投标人无疑是一种保护。六、投标人联合体成员变更受限制《条例》对联合体投标做出了更为严格的规定：招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。这一规定与《工程建设项目施工招投标办法》第43条“联合体在投标文件截止之日前成员发生变化，而只要新联合体成员符合资格预审要求的，经招标人同意，新联合体的投标仍然有效”的规定相比，显然更为严格，同时，对其他未中标的投标人也更为公平。实践中，在特许经营项目招标中存在如下特殊情形：联合体中标且签署合同之后，成立项目公司时或项目公司成立后，项目公司除联合体成员之外新引入了一家或几家其他投资人做股东，该新的投资人同时作为工程的分包商承担部分施工任务。该情形是否属于联合体成员的变更，是否被法律禁止，实践中可能存在争议。笔者认为，前述情形涉嫌违法，理由有二：第一，虽然特许经营投资人的招标不是施工招标，不属于招标投标法规定的必须招标的项目范围，但是，特许经营项目的招标同样应当遵循招标投标法规定的公开、公平、公正和诚实信用的原则。新投资人在特许经营合同签订后未经过公开的竞争程序直接入股项目公司，对其他未中标的投标人是一种不公平。第二，分包工程的施工属于招标投标法规定的必须招标的项目范围，新加入的投资人既然没有参与特许经营项目的投标，就不能直接作为分包商进行施工，而应当参加合法的分包工程投标程序。因此，就前述做法，建议在实践中应慎重采用。总体来看，《条例》对《招标投标法》进行了较好的完善和补充，但其过分地强调形式上的公平，牺牲了招投标活动的效率和效益，其与既往的招标惯例相悖且不合理的规定在未来的招标活动中怎样执行，其效果如何，我们拭目以待。